Bảo hộ quyền tác giả đối với Tác phẩm Phái sinh

10/19/2021
Bảo hộ thương hiệu
Tin Bản quyền
739

BẢO HỘ QUYỀN TÁC GIẢ ĐỐI VỚI TÁC PHẨM PHÁI SINH

(Tạp chí Khoa học pháp lý, số 04 (71)/2012, tr.18-23 và tr.27 ISSN 1859-3879)

Trần Văn Hải

Trường Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn,

Đại học Quốc gia Hà Nội

1. Dẫn nhập

Việc kế thừa các tác phẩm đã tồn tại, các nghiên cứu đi trước trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học là một trong các yếu tố thúc đẩy sự phát triển của tài sản trí tuệ. Tác phẩm phái sinh là một trong các dạng tác phẩm thực hiện việc kế thừa vừa nêu và là đối tượng được bảo hộ quyền tác giả. Khoản 3 điều 2 Công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm văn học và nghệ thuật (sau đây viết tắt là Công ước Berne) đã quy định: “Các tác phẩm dịch, mô phỏng, chuyển nhạc và các chuyển thể khác từ một tác phẩm văn học hoặc nghệ thuật đều được bảo hộ như các tác phẩm gốc, miễn không phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc”.

Việc bảo hộ tác phẩm phái sinh có liên quan đến việc bảo hộ tác phẩm gốc, để một tác phẩm phái sinh được bảo hộ quyền tác giả thì điều kiện tiên quyết là không phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc. Nhưng như thế nào là không phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc? Đây là một vấn đề phức tạp vì ranh giới giữa việc sáng tạo ra tác phẩm phái sinh với việc xâm phạm quyền tác giả của tác phẩm gốc, ranh giới giữa việc sử dụng tự do tác phẩm với[U1] việc xâm phạm quyền tác giả của tác phẩm gốc… trong nhiều trường hợp là khó xác định. Sau nữa, do sự phát triển của trình độ khoa học và công nghệ, mối quan hệ giữa tác phẩm phái sinh với một số loại hình tác phẩm khác, ví dụ chương trình máy tính đã không được Công ước Berne điều chỉnh, đồng thời pháp luật về quyền tác giả của một số quốc gia (trong đó có Việt Nam) cũng chưa đề cập.

Việc bảo hộ tác phẩm phái sinh có ý nghĩa khoa học và thực tiễn cao, nhưng việc nghiên cứu các quy định về bảo hộ tác phẩm phái sinh chưa được chú trọng đúng mức ở Việt Nam [1]. [U2] Do đó, việc nghiên cứu cơ sở khoa học và thực tiễn để bảo hộ tác phẩm phái sinh, góp phần đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền tác giả đối với việc bảo hộ tác phẩm phái sinh là cần thiết.

2. Khái niệm, đặc điểm của tác phẩm phái sinh

2.1. Đặc điểm của tác phẩm phái sinh

Tác phẩm phái sinh có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, tác phẩm phái sinh chỉ được hình thành trên cơ sở một/những tác phẩm đã tồn tại. Tác phẩm đã tồn tại có thể còn thời hạn hoặc hết thời hạn bảo hộ quyền công bố tác phẩm và quyền tài sản[2]. Quyền cho làm tác phẩm phái sinh thuộc nhóm quyền tài sản đối với tác phẩm, quyền này được quy định tại điểm a khoản 1 điều 20 Luật SHTT. Do đó, có thể tồn tại hai tình huống :

- Tình huống 1: sáng tạo tác phẩm phái sinh mà không cần sự cho phép của chủ sở hữu tác phẩm[3] gốc;

- Tình huống 2: sáng tạo tác phẩm phái sinh, nhưng nhất thiết phải được sự cho phép của chủ sở hữu tác phẩm gốc.

Trong cả hai tình huống trên thì các quyền nhân thân được quy định tại khoản 1, 2, 4 điều 19 Luật SHTT (sau đây gọi tắt là quyền nhân thân không thể chuyển giao) luôn luôn tồn tại, do đó ngay cả trong tình huống 1 thì người sáng tạo tác phẩm phái sinh vẫn phải tôn trọng quyền nhân thân không thể chuyển giao của tác giả tác phẩm gốc. Thuật ngữ tác phẩm gốc vừa nêu là tác phẩm mà người sáng tạo tác phẩm phái sinh dựa trên nền của nó để sáng tạo tác phẩm (phái sinh) của mình.

Thứ hai, vềhình thức thể hiện của tác phẩm phái sinh, pháp luật quyền tác giả không bảo hộ nội dung ý tưởng mà chỉ bảo hộ hình thức thể hiện của ý tưởng. Mặt khác, tác phẩm phái sinh không phải là bản sao của tác phẩm gốc. Do đó, trong nhiều trường hợp hình thức thể hiện của tác phẩm phái sinh phải khác biệt hoàn toàn hoặc khác biệt từng phần với hình thức thể hiện của tác phẩm gốc.

Thứ ba, về tính nguyên gốc, tác phẩm phái sinh phải do tác giả tự mình sáng tạo nên mà không sao chép từ tác phẩm/những tác phẩm khác. Thuật ngữ “tác phẩm khác” được hiểu là kể cả tác phẩm của chính tác giả đó. Để một tác phẩm phái sinh được bảo hộ thì nó phải mang dấu ấn sáng tạo của tác giả. Tuy nhiên, nếu ranh giới giữa sáng tạo từng phần và sáng tạo hoàn toàn là dễ nhận biết, ranh giới giữa sáng tạo tác phẩm phái sinh và xâm phạm quyền tác giả của tác phẩm gốc là khó nhận biết. Sự xâm phạm này thường thể hiện ở việc xâm phạm quyền nhân thân không thể chuyển giao trong quyền tác giả[U7] [4].

Thứ tư, về dấu ấn của tác phẩm gốc trong tác phẩm phái sinh, mặc dù tác phẩm phái sinh phải đảm bảo tính nguyên gốc như vừa phân tích, nhưng dấu ấn của tác phẩm gốc phải được thể hiện trong tác phẩm phái sinh, có nghĩa là khi nhận biết tác phẩm phái sinh thì công chúng phải liên tưởng đến tác phẩm gốc, sự liên tưởng này được thể hiện qua nội dung của tác phẩm gốc.

Cũng cần nhắc lại là pháp luật quyền tác giả không bảo hộ nội dung của tác phẩm, do đó sự liên tưởng về nội dung giữa tác phẩm phái sinh với tác phẩm gốc không làm mất đi tính nguyên gốc của tác phẩm phái sinh.

2.2. Phân loại tác phẩm phái sinh

Khoản 8 điều 4 Luật SHTT liệt kê tác phẩm phái sinh bao gồm: tác phẩm dịch, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn. Các loại hình tác phẩm phái sinh vừa nêu có thể chia thành các nhóm:

2.2.1. Có tác động đến tác phẩm gốc

Tác phẩm dịch: [U7] là tác phẩm phái sinh được thể hiện bởi ngôn ngữ khác biệt với ngôn ngữ mà tác phẩm gốc thể hiện, sự sáng tạo của tác phẩm phái sinh được thông qua cách sử dụng ngôn ngữ của tác giả[U8] . Việc dịch tác phẩm có thể phát sinh hiện tượng “tác phẩm phái sinh từ tác phẩm phái sinh”, nghĩa là tác phẩm phái sinh không được hình thành trên cơ sở tác phẩm gốc, mà lại được hình thành từ tác phẩm phái sinh khác[5][U9] . Việc xâm phạm quyền tác giả đối với tác phẩm gốc trong trường hợp tác phẩm dịch ít xảy ra đối với quyền nhân thân không thể chuyển giao.

Tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể: là tác phẩm ra đời dựa trên sự biến đổi tác phẩm gốc nhằm làm cho tác phẩm phù hợp với những điều kiện khai thác khác nhau. Thuật ngữ «phóng tác, cải biên chuyển thể » trong quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tác giả được sử dụng tương đương với thuật ngữ adaptation trong tiếng Anh[U9] , có nghĩa là sự phỏng theo, việc sửa lại cho phù hợp; sự biến đổi làm cho thích hợp…

Tác phẩm chuyển thể là tác phẩm được hình thành từ tác phẩm văn học sang một loại hình khác ví dụ chuyển thể từ tác phẩm văn học thành kịch bản (tiếng Anh là dramatization, tiếng Pháp là dramatisation) sân khấu hoặc điện ảnh. Tác phẩm gốc có thể là tiểu thuyết, trường ca, truyện dài... hoặc cũng có thể là tác phẩm kịch (sân khấu) được chuyển thành kịch bản điện ảnh, nhạc kịch...[6][U9]

[U9] 2.2.2. Không tác động đến tác phẩm gốc

Việc phải phân loại tác phẩm phái sinh được hình thành trên cơ sở không tác động đến cấu trúc của tác phẩm gốc có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định quyền tài sản đối với tác phẩm phái sinh khi tác phẩm gốc đã hết thời hạn bảo hộ quyền tài sản.

Tác phẩm phái sinh thuộc dạng này bao gồm: tác phẩm tuyển chọn: là tác phẩm dựa trên sự tập hợp, chọn lọc, sắp xếp những tác phẩm đã tồn tại theo những yêu cầu nhất định[7]; tác phẩm biên soạn: là tác phẩm biên soạn được Luật SHTT liệt kê vào dạng tác phẩm phái sinh. Tuy nhiên tác giả cho rằng quy định này là chưa chính xác và vấn đề này sẽ được phân tích trong Mục 4 của bài viết này.

[u11] 2.3. Định nghĩa tác phẩm phái sinh

Qua các đặc điểm của tác phẩm phái sinh vừa được phân tích ở trên, tác giả bài viết [u11] đưa ra định nghĩa về tác phẩm phái sinh: Tác phẩm phái sinh là tác phẩm[u11] do cá nhân/những cá nhân trực tiếp sáng tạo, được hình thành trên cơ sở một/những tác phẩm đã tồn tại (tác phẩm gốc) trong lĩnh vực văn học, nghệ thuật và khoa học, được thể hiện bằng bất kỳ phương thức hay hình thức nào khác biệt với phương thức hay hình thức thể hiện của tác phẩm gốc, thông qua một dạng vật chất nhất định.

3. Các quy định của pháp luật về tác phẩm phái sinh

3.1. Các quy định của pháp luật quốc tế về tác phẩm phái sinh

Như trên đã viết, việc bảo hộ tác phẩm phái sinh được Công ước Berne điều chỉnh tại khoản 3 điều 2, trong đó có nhấn mạnh đến bảo hộ tác phẩm phái sinh không được làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm gốc.

Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mại của quyền SHTT (Hiệp định TRIPS)[u11] quy định các nước thành viên phải tuân thủ theo quy định tại điều 1 đến điều 21 Công ước Berne (trong đó có khoản 3 điều 2). Hiệp định TRIPS cũng quy định bảo hộ chương trình máy tính[u12] , bảo hộ tác phẩm phái sinh được sáng tạo từ việc tuyển chọn, sắp xếp. Điều 10 Hiệp định TRIPS nêu: “Các chương trình máy tính, dù dưới dạng mã nguồn hay mã máy, đều phải được bảo hộ như tác phẩm văn học theo Công ước Berne (1971). Các bộ sưu tập dữ liệu hoặc tư liệu khác (Compilations of data or other material), dù dưới dạng đọc được bằng máy hay dưới dạng khác, mà việc tuyển chọn hoặc sắp xếp nội dung chính là thành quả của hoạt động trí tuệ đều phải được bảo hộ. Việc bảo hộ nói trên, với phạm vi không bao hàm chính các dữ liệu hoặc tư liệu đó, không được làm ảnh hưởng tới bản quyền đang tồn tại đối với chính dữ liệu hoặc tư liệu đó”. Thuật ngữ “bộ sưu tập dữ liệu hoặc tư liệu khác” (Compilations of data or other material) trong điều 10 của Hiệp định TRIPS đã là chủ đề tranh luận trong giới nghiên cứu, để xác định nó có thuộc phạm vi tác phẩm phái sinh hay không, đồng thời nó có thuộc đối tượng điều chỉnh của khoản 3 điều 2 Công ước Berne hay không. Vấn đề này sẽ được phân tích trong mục 4 của bài viết.

3.2. Các quy định của pháp luật một số quốc gia về tác phẩm phái sinh

Luật quyền tác giả của Hoa Kỳ[8] quy định: “Tác phẩm phái sinh” là tác phẩm được hình thành trên cơ sở một hoặc nhiều tác phẩm đã có như là các tác phẩm dịch, các tác phẩm được phổ nhạc, được chuyển thể thành kịch, được tiểu thuyết hóa, được điện ảnh hoá, âm nhạc hóa, mỹ nghệ hóa, tóm tắt, tóm lược, hoặc bất kỳ hình thức nào khác mà trong đó tác phẩm có thể được cải biên, chuyển thể hoặc bổ sung. Một tác phẩm bao hàm các bản thảo đã được biên tập lại, các lời bình chú, phân tích hoặc các sửa chữa khác một về tổng thể là một tác phẩm nguyên thuỷ độc đáo hoàn chỉnh của tác giả là “tác phẩm phái sinh”. Như vậy, điều kiện để có một tác phẩm phái sinh là trước hết phải tồn tại “một hoặc nhiều tác phẩm”, thuật ngữ “một hoặc nhiều tác phẩm” vừa nêu có thể thuộc một loại hình hay nhiều loại hình tác phẩm, bởi vậy không loại trừ trường hợp, một tác phẩm phái sinh được hình thành từ một tác phẩm văn học và một tác phẩm kịch[U19] .

Luật Quyền tác giả, Kiểu dáng và Sáng chế Anh quốc 1988 (bản sửa đổi năm 2009)[9] không dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh, nhưng có quy định chi tiết về tác phẩm phóng tác, cải biên chuyển thể (adaptation), cơ sở dữ liệu (databases) và tuyển tập (collections), điều kiện bảo hộ quyền tác giả đối với các loại tác phẩm này.

Pháp luật của Pháp có dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh (œuvre dérivée).So với pháp luật của Hoa Kỳ và Anh quốc, thì pháp luật của Pháp quy định về tác phẩm phái sinh có phần chi tiết và cụ thể hơn. Điều L.112-3 Bộ luật SHTT[10] của Pháp quy định: “Tác giả của tác phẩm dịch, tác phẩm phóng tác, chuyển thể hoặc cải biên sẽ được hưởng sự bảo hộ theo Luật này, miễn là không phương hại đến quyền tác giả của các tác phẩm gốc. Điều này cũng áp dụng tương tự đối với tác giả của tác phẩm hợp tuyển, tuyển tập hay sưu tập dữ liệu mà sự lựa chọn hay sắp xếp nội dung của chúng tạo thành những tác phẩm có tính sáng tạo”.[u22] Điều L.113-2 Bộ luật SHTT của Pháp quy định về tác phẩm tuyển chọn (œuvre collective), tác phẩm hợp tuyển (œuvre composite) và tác phẩm hợp tác (œuvre de collaboration). Pháp luật về SHTT của Pháp cũng không định nghĩa cụ thể thế nào là tác phẩm phái sinh mà chỉ liệt kê các loại hình tác phẩm thuộc tác phẩm phái sinh. Pháp luật về quyền tác giả của Pháp tôn trọng quyền nhân thân của cá nhân tác giả, do đó không coi pháp nhân là tác giả, đồng thời cũng không coi bên giao nhiệm vụ (dù là cá nhân hay pháp nhân) cho người khác sáng tạo nên tác phẩm là tác giả.

Luật quyền tác giả của Nhật Bản có sử dụng thuật ngữ tác phẩm phái sinh, trong đó có quy định rõ việc bảo hộ tác phẩm phái sinh không làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm đã tồn tại.[11] Luật quyền này có quy định về tác phẩm sưu tập (compilations) và phân biệt tác phẩm sưu tập (quy định tại điều 12) với dữ liệu (databases, được quy định tại điều 12bis).

Luật quyền tác giả của Trung Quốc[12] không dùng thuật ngữ tác phẩm phái sinh, nhưng tại Điều 12 có quy định trường hợp tác phẩm được tạo ra bằng cách chú thích, dịch, sắp xếp, chuyển thể… thì được bảo hộ quyền tác giả, miễn là không làm phương hại đến quyền tác giả của tác phẩm đã tồn tại.

3.3. Các quy định của pháp luật Việt Nam về tác phẩm phái sinh

Khoản 2 điều 736 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Người sáng tạo ra tác phẩm phái sinh từ tác phẩm của người khác, bao gồm tác phẩm được dịch từ ngôn ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn là tác giả của tác phẩm phái sinh đó”. Đây là lần đầu tiên thuật ngữ tác phẩm phái sinh được đưa vào văn bản quy phạm pháp luật.

Khoản 8 điều 4 Luật SHTT 2005 định nghĩa “Tác phẩm phái sinh là tác phẩm dịch từ ngôn ngữ này sang ngôn ngữ khác, tác phẩm phóng tác, cải biên, chuyển thể, biên soạn, chú giải, tuyển chọn”.

3.4. Nhận xét

Từ việc phân tích các quy định của pháp luật quốc tế và một số quốc gia (trong đó có Việt Nam) về bảo hộ tác phẩm phái sinh, có thể rút ra các kết luận sau :

- Điểm chung của các quy định này, đó là chúng chỉ liệt kê các dạng tác phẩm thuộc tác phẩm phái sinh mà không định nghĩa cụ thể về tác phẩm phái sinh. Việc liệt kê có thể chỉ đúng, đủ tại thời điểm ban hành pháp luật, mà sẽ thiếu tại thời điểm sau khi ban hành pháp luật. Do đó, xây dựng khái niệm tác phẩm phái sinh là rất cần thiết. Ngoài ra, các quy định trên không chỉ rõ chương trình máy tính có thuộc tác phẩm phái sinh hay không, khi nó được hình thành từ một/những mã nguồn mở (tác phẩm gốc). Đây là vấn đề đang gây nhiều tranh luận[13]. Chúng tôi sẽ bàn về việc này trong mục 4 của bài viết.

- Sự khác biệt của các quy định này, đó là pháp luật một số quốc gia có sử dụng thuật ngữ «tác phẩm phái sinh » (luật Hoa Kỳ, Pháp, Nhật Bản, Việt Nam); trong khi đó [u25] pháp luật của một số quốc gia khác không sử dụng thuật ngữ tác phẩm phái sinh (Anh quốc, Trung Quốc). Sự khác biệt này không làm nên sự khác biệt giữa pháp luật các quốc gia trong việc bảo hộ các dạng cụ thể của tác phẩm phái sinh.

4. Một số kiến nghị đối với việc bảo hộ tác phẩm phái sinh

4.1. Tác phẩm biên soạn

Khó có thể phân biệt được sự khác biệt giữa tác phẩm biên soạn (là tác phẩm phái sinh theo khoản 8 điều 4 Luật SHTT) với tác phẩm gốc, bởi vì tác phẩm biên soạn có thể là tác phẩm gốc. Đại từ điển tiếng Việt giải thích biên soạn: viết thành công trình, thành sách dựa trên các tài liệu đã thu thập được, đã có.[14] Như vậy biên soạn là việc sáng tạo nên tác phẩm, tác phẩm đó là hoàn toàn mới, không phải là việc sáng tạo một tác phẩm dựa trên tác phẩm đã có vì các tài liệu đã được thu thập được không phải là các tác phẩm được quy định tại điều 14 Luật SHTT.

Giải pháp đối với vấn đề này là không quy định tác phẩm biên soạn là tác phẩm phái sinh, mà tác phẩm biên soạn phải là tác phẩm (gốc).

4.2. Mối quan hệ về quyền nhân thân giữa tác giả tác phẩm gốc và tác giả tác phẩm phái sinh

Quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc là một trong những quyền nhân thân không thể chuyển giao, nó tồn tại vĩnh viễn và luôn luôn thuộc về tác giả tác phẩm gốc. Trong khi đó, quyền cho làm tác phẩm phái sinh lại thuộc nhóm quyền tài sản và có thể không thuộc về tác giả nếu tác giả không đồng thời là chủ sở hữu quyền tác giả. Như vậy, trong trường hợp tác giả không đồng thời là chủ sở hữu tác phẩm thì quyền cho làm tác phẩm phái sinh độc lập với quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc.

Thực tiễn, có thể xảy ra tình trạng xâm phạm quyền “bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm gốc” trong quá trình hình thành tác phẩm phái sinh (như đã nêu ở trên về vụ Kiến nghị xử phạt tác giả và nhà sản xuất Album “Chat với Mozart” về hành vi xâm phạm quyền tác giả), mà cơ quan quản lý nhà nước về quyền tác giả đã giải quyết nhưng giải pháp được đưa ra còn thiếu tính thuyết phục. Tình trạng này diễn ra nhiều nhất trong quá trình hình thành tác phẩm phái sinh thuộc lĩnh vực âm nhạc, nhất là âm nhạc truyền thống là loại hình tác phẩm khó xác định tác giả, bởi vậy cũng khó xác định người có quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm âm nhạc truyền thống - tác phẩm gốc.

Giải pháp đối với vấn đề này là: không coi việc viết thêm lời vào bản nhạc không lời (khi không có sự đồng ý của tác giả tác phẩm gốc) là sáng tạo nên tác phẩm phái sinh, còn trong trường hợp có sự đồng ý của tác giả tác phẩm gốc thì tác phẩm mới là tác phẩm đồng tác giả chứ không phải là tác phẩm phái sinh. Việc này được coi là tương đương với trường hợp phổ nhạc cho một bài thơ thì bài hát (bao gồm phần nhạc và lời thơ) là tác phẩm đồng tác giả chứ không phải là tác phẩm phái sinh.

4.3. Chương trình máy tính

Tháng 2 năm 1985, WIPO và UNESCO đã triệu tập tại Geneva một nhóm chuyên gia để bàn về các khía cạnh của việc bảo hộ quyền tác giả đối với chương trình máy tính (CTMT). Kết quả của các cuộc thảo luận là khoản 1 điều 10 Hiệp định TRIPS[15] và điều 4 Hiệp ước của WIPO về quyền tác giả (WCT)[16] đã nêu rõ CTMT được bảo hộ như một tác phẩm văn học theo điều 2 của Công ước Berne. Điều 22 Luật SHTT cũng quy định CTMT được bảo hộ như một tác phẩm văn học.

Quy định trên đây là chưa hợp lý khi CTMT được hình thành từ một/những mã nguồn mở (mã nguồn mở là tác phẩm gốc), như vậy việc bảo hộ quyền tác giả đối với CTMT đã vi phạm nguyên tắc tính nguyên gốc của tác phẩm.

Điều kiện tiên quyết để bảo hộ quyền tác giả đối với một tác phẩm là tính nguyên gốc của tác phẩm đó, có nghĩa là tác phẩm phải thể hiện là sự sáng tạo của tác giả, hay nói cách khác tác giả phải tự mình sáng tạo nên tác phẩm mà không sao chép từ tác phẩm/những tác phẩm khác. Nhưng trong thực tế thì nhiều CTMT được phát triển trên cơ sở chương trình phần mềm nguồn mở. Mà, chương trình phần mềm nguồn mở cho phép người khác quyền tự do sử dụng, quyền nghiên cứu và sửa đổi chương trình, quyền sao chép và tái phát hành phần mềm gốc hoặc phần mềm đã sửa đổi mà không phải trả phí bản quyền cho những người lập trình trước. Như vậy, CTMT được phát triển trên cơ sở chương trình phần mềm nguồn mở không đảm bảo tính nguyên gốc của tác phẩm.

Trong thực tiễn những phần mềm nguồn mở và ứng dụng thay thế hiện có tại Việt Nam, như: Hệ điều hành nguồn mở có Vietkey Linux, CMC Linux, Hacao Linux... (thay thế hệ điều hành Windows); Bộ ứng dụng văn phòng mở có Open Office (thay thế Microsoft Office); Ứng dụng thay thế khác có Unikey (thay Vietkey), 7-zip (thay Winzip), Mozilla FireFox và Mozilla FireFox ThunderBird (thay thế Internet Explorer và Outlook Express), Gimpshop (thay thế Photoshop), Gaim (thay thế Yahoo Massenger)... Các hệ điều hành nguồn mở, bộ ứng dụng văn phòng, ứng dụng thay thế vừa nêu được dựa trên hệ điều hành gốc, bởi vậy chúng không đảm bảo tính nguyên gốc, nhưng pháp luật quyền tác giả vẫn bảo hộ chúng như những tác phẩm văn học là điểm không hợp lý.[17] Mặt khác, bảo hộ CTMT như một tác phẩm văn học đồng nghĩa với việc công nhận việc vi phạm pháp luật quyền tác giả là tất yếu, vì việc sửa đổi chương trình phần mềm nguồn mở (mà không cần sự cho phép của những người lập trình trước) đã vi phạm quyền nhân thân được quy định tại khoản 4 điều 19 Luật SHTT vì xâm phạm quyền bảo vệ sự toàn vẹn tác phẩm của người khác.

Giải pháp đối với trường hợp vừa phân tích là nếu CTMT được hình thành từ phần mềm mã nguồn mở (tác phẩm gốc) thì nó phải là tác phẩm phái sinh, khi đó xuất hiện mối quan hệ pháp lý giữa tác giả/chủ sở hữu tác phẩm CTMT với tác giả/chủ sở hữu tác phẩm phần mềm mã nguồn mở với nội dung như quy định tại điều 18 và điều 19 Luật SHTT.

4.4. Các vấn đề khác

Còn khá nhiều vấn đề phải bàn thêm trong việc bảo hộ tác phẩm phái sinh, trong khuôn khổ có hạn của một bài báo, tác giả chỉ xin nêu mà chưa đi sâu phân tích, như: bảo hộ tri thức truyền thống trong trường hợp tác phẩm về tri thức truyền thống được định hình trên cơ sở tri thức truyền thống đã tồn tại trong dân gian (mà chưa được định hình), trong đó vấn đề cần đặt ra là bảo hộ tri thức truyền thống hay bảo hộ tác phẩm về tri thức truyền thống [18]; có hay không sự xung đột giữa các đối tượng của quyền SHTT như sáng chế, bí mật kinh doanh, tác phẩm khoa học (phái sinh) khi được hình thành trên cơ sở một/những tác phẩm khoa học khác...

[1] Ví dụ, trong 6 năm gần đây trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật không có một công trình nào nghiên cứu về tác phẩm phái sinh. Trong tổng số 234 bài viết (tính đến 21.3.2012) có liên quan đến sở hữu trí tuệ được trang mạng internet http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/ tuyển chọn không có bất kỳ bài nào nghiên cứu về tác phẩm phái sinh. Khoa Khoa học quản lý, Trường Đại học KHXH&NV, Đại học Quốc gia Hà Nội bắt đầu đào tạo cử nhân chuyên ngành sở hữu trí tuệ (SHTT) từ năm 2004, nhưng cho đến nay chỉ có duy nhất một khóa luận tốt nghiệp Bảo hộ tác phẩm phái sinh theo pháp luật về quyền tác giả ở Việt Nam[1] là bàn đến tác phẩm phái sinh .

[2] Trong bài viết này, tác giả không dùng thuật ngữ hết thời hạn bảo hộ quyền tác giả, vì xét thấy các quyền trong nhóm quyền nhân thân bao gồm quyền đặt tên cho tác phẩm, quyền đứng tên đối với tác phẩm, quyền bảo vệ sự toàn vẹn của tác phẩm được bảo hộ vĩnh viễn theo quy định tại khoản 1, 2, 4 điều 19 Luật SHTT.

[3] Tác giả không sử dụng thuật ngữ chủ sở hữu quyền tác giả, mà dùng thuật ngữ chủ sở hữu tác phẩm, xin tham khảo thêm: Trần Văn Hải, Những bất cập trong quy định của pháp luật SHTT Việt Nam hiện hành về quyền tác giả, quyền liên quan, Tạp chí Luật học số 7.2010.

[4] Rõ rệt nhất trong nhận định vừa nêu được thể hiện qua vụ Kiến nghị xử phạt tác giả và nhà sản xuất Album Chat với Mozart về hành vi xâm phạm quyền tác giả vào đầu năm 2007, theo đó công văn số 91/BQTG-BQ ngày 24.4.2007 của Cục Bản quyền tác giả Văn học – Nghệ thuật đã xác định: “... Căn cứ vào các quy định pháp luật, thực tiễn tại nước ngoài và Việt Nam, đã có các trường hợp sử dụng tương tự đối với tác phẩm âm nhạc không lời đã hết thời hạn bảo hộ, vì vậy việc đặt tên và đặt lời Việt cho các tác phẩm mới được sáng tạo từ các tác phẩm đã hết thời hạn bảo hộ của nhạc sỹ Dương Thụ không vi phạm pháp luật... Nhạc sĩ Dương Thụ đã sử dụng các trích đoạn từ các tác phẩm của các nhạc sĩ trên, không sửa đổi để sáng tạo tác phẩm mới. Việc sáng tạo tác phẩm mới này được coi là sáng tạo tác phẩm phái sinh.”.

Cần phải lưu ý rằng cụm từ “đã hết thời hạn bảo hộ” trong công văn trên là chưa chính xác, vì thời hạn bảo hộ quyền nhân thân không thể chuyển giao là vĩnh viễn. Bởi vậy, khi cho rằng việc viết thêm lời vào bản nhạc không lời là việc sáng tạo nên tác phẩm phái sinh là chưa chính xác. Bài viết sẽ bàn về việc này tại mục 4.

[5] Ví dụ: Colleen McCulough viết The Thorn Birds bằng tiếng Anh, Phạm Mạnh Hùng dịch từ bản tiếng Nga sang tiếng Việt thành Tiếng chim hót trong bụi mận gai. Jacqueline Lagrange và Jacques Hall dịch sang tiếng Pháp thành Les oiseaux se cachent pour mourir. Trung Dũng lại dịch từ bản tiếng Pháp sang tiếng Việt thành Những con chim ẩn mình chờ chết. Trường hợp này không xuất hiện mối quan hệ pháp lý trực tiếp giữa Trung Dũng với Colleen McCulough, mà chỉ xuất hiện mối quan hệ pháp lý trực tiếp giữa Trung Dũng với Jacqueline Lagrange và Jacques Hall.

[6] Ví dụ: Nguyễn Khắc Trường viết tiểu thuyết Mảnh đất lắm người nhiều ma, Khuất Quang Thụy chuyển thể thành kịch bản điện ảnh Đất và người.

[7] Ví dụ: Tuyển tập những bài hát Nga đã được dịch ra tiếng Việt, Nhà xuất bản Văn hóa, Hà Nội 1983. Tuyển tập những truyện ngắn hay của các tác giả nữ, Nhà xuất bản Phụ nữ, Hà Nội 2000.

[8] 101 (D3) Title 17 of the US Code: "A derivative work is a work based upon one or more preexisting works, such as a translation, musical arrangement, dramatization, fictionalization, motion picture version, sound recording, art reproduction, abridgment, condensation, or any other form in which a work may be recast, transformed, or adapted. A work consisting of editorial revisions, annotations, elaborations, or other modifications, which, as a whole, represent an original work of authorship, is a derivative work."

[9] The UK Copyright, Designs and Patents Act 1988, Last amended: 27th November 2009

[10] Code de la propriété intellectuelle (Version consolidée au 3 mars 2012) quy định : “Les auteurs de traductions, d'adaptations, transformations ou arrangements des oeuvres de l'esprit jouissent de la protection instituée par le présent code sans préjudice des droits de l'auteur de l'oeuvre originale. Il en est de même des auteurs d'anthologies ou de recueils d'oeuvres ou de données diverses, tels que les bases de données, qui, par le choix ou la disposition des matières, constituent des créations intellectuelles”.

[11] Điều 11 Luật quyền tác giả Nhật Bản quy định : “The protection granted by this Law to derivative works shall not prejudice the rights of authors of pre-existing works”.

[12] Copyright Law of the People's Republic of China ban hành ngày 26.02.2010 quy định tại điều 12: “Where a work is created by adaptation, translation, annotation or arrangement of a preexisting work, the copyright in the work thus created shall be enjoyed by the adapter, translator, annotator or arranger, provided that the exercise of such copyright does not prejudice the copyright in the preexisting work”.

[13] Trần Văn Hải, Chương trình máy tính nên được bảo hộ là đối tượng nào của quyền sở hữu trí tuệ? Tạp chí Hoạt động khoa học số 597 (3.2009).

[14] Nguyễn Như Ý (chủ biên), Đại từ điển tiếng Việt, NXB Văn hóa - Thông tin, Hà Nội, 1998. tr. 158.

[15] Khoản 1 điều 10 Hiệp định TRIPS quy định: Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971).

[16]Điều 4 WCT quy định: Computer Programs are protected as literary works within the meaning of Article 2 of the Berne Convention. Such protection applies to computer programs, whatever may be the mode or form of their expression

[17] Xin tham khảo thêm: Donald R. Robertson, An Open Definition Derivative Works of Software and the free and Open Source Movement, New England School of Law (2008).

[18] Xin tham khảo thêm: Trần Văn Hải, Khai thác thương mại đối với tri thức truyền thống - tiếp cận từ quyền SHTT, Tạp chí Hoạt động khoa học, số 632 (02.2012)

[U1]Nên bỏ vì ko chĩ Berne mà PL các nước đều quy định

[U2]

[u3] [u3]Không cần thiết

[u4]Không cần thiết

[u5]Không cần thiết

[u6]Đây là điều hiển nhiên

[U7]

[U8]Tác phẩm dịch rất dễ hiểu và thông dụng do đó ko cần ,ấy ví dụ

[U9]Từ nay trở về sau, tất cả các ví dụ nến để ở food note

[u10]???

[u11]Không chính xác

[u12]???